一、问题的提出

我国《民法典》第7条诚信原则、第8条公序良俗原则，与之后诸多涉及诚信、公序良俗的条款之间，究竟是什么关系？这是一个中国特色问题，需要我们自己的回答。

（一）我国民法典关于诚实信用与公序良俗规定的特色构造

在法典首章集中规定表征民法理念的基本原则，是我国民法的一个创造。传统大陆法系民法典中，没有法典首章为基本原则的立法例。该体例来源于《苏俄民法典》，但在基本原则的内容上，我们又与《苏俄民法典》有重大差异。《苏俄民法典》第一章“基本原则”的主要内容是法律适用的技术性规定以及社会主义性质、社会主义基本制度的宣示性表述，基本没有传统民法的价值理念内容。与之不同，我国《民法通则》第一章“基本原则”以传统民法价值理念为主体，且该立法模式为《民法总则》和《民法典》继受。质言之，我们继受了“基本原则”这个社会主义民法典的体系标识和形式框架，同时往里面加入了自己的实质内容，以满足市场经济改革的需要。

我国民法基本原则实际由两部分组成。其一是传统民法上通常不会明文规定的价值理念，如平等、自由（自愿）、权利（受保护）等；其二是传统民法上本来就有的概括条款（Generalklausel，亦称一般条款），即诚实信用与公序良俗。我们把前者制定法化，把后者作为基本原则放在法典首章中重述，两者揉在一起就形成了我们所说的民法基本原则。这种立法方式的一个特别后果，就是在诚实信用及公序良俗领域中，我国民法形成了前有基本原则、后有概括条款的特色构造。　　

（二）解释论上的难题　

在诚实信用、公序良俗领域，他人只有概括条款；而我们除了这些概括条款以外，法典首章还设置了诚实信用、公序良俗的基本原则。这些基本原则在解释论上构成了特别的难题，分三点述之。　　

1.作为基本原则的诚实信用、公序良俗作用何在？典型如，公序良俗的核心概括条款是违背公序良俗的法律行为无效，传统大陆法系民法典皆有此规定。我国《民法典》第153条第2款亦规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”那么，凡需要公序良俗发挥作用之处，我们似乎都可以如比较法之成例，通过第153条第2款来达致。那《民法典》第8条上的公序良俗原则还有什么功能？　

事实上，我国《民法典》中包含诚实信用、公序良俗的条款很多，除首章中的基本原则规定外，涉及诚信的有《民法典》第142条、第466条、第500条、第509条第2款、第558条；涉及公序良俗有第10条、第143条、第153条第2款、第979条第2款、第1012条、第1015条第1款第3项、第1026条第4项等。于是，位于最前面、包含有同样理念的基本原则，究竟有什么脱离诸概括条款之外的功能？这是建立我国民法基本原则解释论必须回答的问题。

2.当下许多学者主张采用德国法律评注的方法，发展中国民法解释论。这是法典化完成后，发展以法条为基础、以法律适用为中心的精细化教义体系的一个方向。若进行这种逐条评注的工作，如何评注基本内容重复的两个条文？如：关于公序良俗的主要评注内容应放置于第8条之下，还是第153条第2款之下？关于公序良俗的案例类型化整理，又应当归于哪个条文之下？

3.一个容易想到的思路，是把第7、8条仅仅看作后面诸多概括条款的法理念的抽象概括，但并无法律操作上的意义。若依这种解释论路径，民法基本原则就成了纯粹的价值宣示；自徐国栋教授在著作《民法基本原则解释》中提出并为民法学界普遍认可的理论发展，如民法基本原则是填补法律漏洞、授予法官自由裁量权、克服成文法局限性的工具等，就都无法成立了。

（三）既有理论研究及司法实践之不足

我国民法既有研究中，通常不区分基本原则与概括条款。由此导致我国基本原则的相关理论究竟是指向前面的基本原则，还是指向后面的概括条款，常常不是很清楚；多有指称模糊，来回跳跃的现象。比如，我国民法理论一般承认基本原则具有法律解释和漏洞补充功能。若具体到公序良俗领域，这两项功能具体是指向《民法典》第8条“民事主体从事民事活动，……不得违背公序良俗”，还是指向第153条第2款“违背公序良俗的民事法律行为无效”？还是这两条都有以上功能？对此，在既有研究中往往不甚明了。

理论研究上的欠缺必然带来司法实践中的混淆。实践中存在很多同时援引基本原则与概括条款进行裁判的案例，很直观地反映出两者适用关系上的模糊。例如，因请托行为形成的债务约定，法院基于《民法总则》第8条、第153条第2款判决约定无效；对于投资赌博的协议，法院基于《民法总则》第8条、第153条第2款判决协议无效；对于通过与他国公民假结婚、再离婚的手段达到移民目的的《移民代理合同》，法院基于《民法总则》第8条、第153条第2款，以及《合同法》第52条第4项判决合同无效；对于代孕合同，法院基于《民法总则》第8条、第153条第2款判决合同无效；对于为他人代购养老保险并领取养老金的约定，法院基于《民法通则》第7条、《民法总则》第8条和第153条第2款判决约定无效； 债务人在承诺书中作出娶债权人为妻、相守永远的保证，并将依承诺书获得的款项用于支付对债务人前妻的离婚补偿，法院基于《民法总则》第8条、第153条第2款判决承诺书无效；对于通过假结婚方式将他人子女落户入重点小学片区的协议，法院基于《民法总则》第8条、第153条第2款判决协议无效。同样，在诚实信用领域，也存在诸多的将诚信原则（《民法典》第7条、《民法总则》第7条、《民法通则》第4条）与诚信概括条款（如《民法典》第142条等、《民法总则》第142条、《合同法》第6条、《合同法》第60条第2款、《合同法》第92条、《合同法》第125条第1款等）合并适用的案例。

问题是明显的。以上判决究竟是以基本原则为裁判依据，还是以相关概括条款为裁判依据？如果裁判依据是其中一个，那援引另一个就成了冗余；如果必须同时援引两者，那就需要给出同时援引复数的包含同样法理念的法条有何法技术上的理由。但以上在实践中均看不清楚。相较之下，我们可能更容易认为，概括条款（如“违背公序良俗的民事法律行为无效”）是裁判依据，基本原则只是一个“理由叠加”，实为多余。倘若如此，那何时何处才是基本原则独立发挥作用的领域？如果没有独立发挥作用的领域，中国民法中那么多基本原则又有何意义呢？

笔者认为，归根结底，以上问题都是基本原则与概括条款之间区分不清导致的。从逻辑上说，面对包含同样法理念的条文，解释论上的处理方式无非有三种：第一，把相同的解释论资源同时放置于两方，这意味着出现了重复性条文；第二，把解释论资源放置于一方，使另一方事实上被虚置，这意味着出现了具文。以上恐怕都不是令人满意的解释方案，而且在一定程度上意味着这一领域的立法失败。第三种处理方式，是把解释论资源进行合理区分，然后分别放置于两方，使得两方都有存在的必要性和独特功能。这种“合理”区分至少要求做到三点：其一，有区分的理论基础；其二，有区分的形式结构；其三，有区分的裁判实益。这是一个有难度的解释论方案，但本文将往这个方向努力。

二、基本原则与概括条款区分的理论基础

中国的问题需要中国的回答，但无妨汲取他人的经验。下文将主要从德国法上关于诚实信用的相关区分经验切入。

（一）《德国民法典》第242条狭窄文义与宽泛功能之间的紧张关系

《德国民法典》第242条诚实信用覆盖范围之宽、功能之强，令人印象深刻。但若细审该条文，会发现其狭窄的文义与宽泛功能之间，形成强烈反差。《德国民法典》第242条规定：“债务人有义务依诚实信用的要求，同时照顾交易习惯，履行给付。”很显然，就其文义而言，这只是一个对债务履行方式的规定。埃尔曼民法典评注指出：“民法典第242条就其字义而言仅限于履行给付的方式。债务人是否应当履行以及债务人应当履行什么，也即给付义务是否存在以及给付内容，在顾及字义的限制性解释之下，无法被第242条所包含。”也即，该条在文义上只涉及一个既存的债务应当如何履行，至于债务是否存在、债务的内容是什么，都不在该条的文义范围内，更不涉及债权。若要再扩张至一切权利义务，那离第242条的文义就更远了。　　

反观当下，德国法上诚实信用原则的功能宽泛得可谓无边无际。从规制债务履行发展到规制债权行使，再到规制一切权利行使及义务履行；继而从规制权利的行使和义务履行，发展到调整权利义务的内容，如情势变更；再进一步突破了需要有既存权利义务这一前提，发展到从无到有地产生新的权利义务，如先合同义务、附随义务及后合同义务；再发展到消灭既存权利义务，如宣告违背诚信、不能通过内容审查的格式条款无效。诚实信用原则调整了民事权利义务的产生、行使及履行、变更、消灭的全过程。诚实信用是主角，满场都是它的身影；它似乎无所不在，无所不能。

于是，《德国民法典》第242条的狭窄文义与其宽泛功能之间，出现了紧张关系：其文义内容只是其实际功能的一小部分。这需要一个解释论上的处理。

（二）化解紧张关系的两种解释论路径

狭窄文义与宽泛功能形成了两个不同层次。从逻辑上说，有两种不同的处理方法。一种是维持《德国民法典》第242条的文义并仍将其作为具体规则对待，而将超出这一有限涵义而凌驾于整个私法领域之上的内容抽象为一个更上位的、宽泛的诚实信用原则；此时，第242条就成了诚实信用原则在制定法上的一个具体表现。另一种是将所有功能都纳入第242条之中，从而直接将该条扩张为原则；此时第242条的文义会空洞化，而该条文义上的功能——规制债务的履行方式，会成为已扩张为原则的第242条之下的一个具体类型。以下分述之。　　

1.第一条路径：有限的第242条与上位的、宽泛的诚实信用原则

德国帝国法院曾于1914年5月26日作出一个著名判决，在该案中，法官以诚实信用原则修正了《德国民法典》第394条第1句的适用。依《德国民法典》第394条第1句，禁止扣押的债权不得抵销。例如，雇员过失导致机器毁损，雇主不能以其损害赔偿请求权抵销雇员工资债权中禁止扣押的部分，其用意在于保障禁止扣押之债权人的最低限度生存基础。但在该案中，法官以诚实信用原则修正了第394条第1句，以故意实施的犯罪行为产生的债权抵销了禁止扣押的债权。　

尤值注意的是，法院用于修正第394条第1句的不是第242条，而是一个位于第242条之上的诚实信用原则。法院有意对两者进行了明确区分：“《民法典》体系贯穿着兼顾交易习惯的诚实信用原则和拒绝任何广义的恶意的原则。第157条、第226条、第242条和第826条仅作为一般原则的特殊特征出现。第242条和第394条并非作为两项具有同等强行性和同等效力的法规相对置，并且在竞合情形第394条将作为特别法保持优势，而是一般原则支配各项具体规定，并且正是要在这些具体规定中发挥自己释明、扩张、补充或者限制具体条文的作用。”

在此，法院面临的问题是，第242条与第394条作为并列于《德国民法典》中的条文，何以能用一个去修正另一个？而且，能否用故意犯罪行为产生的损害赔偿债权抵销禁止扣押的债权这一问题，也显然超出了第242条规制债务履行方式的文义范围。法院寻求的解决之道，是把蕴含在第242条及其他条文中的共同法律思想提取出来，形成一个贯穿于德国民法典体系的诚实信用原则，然后用这个更上位的诚实信用原则去修正第394条。这时，第242条就成了这个更上位的诚实信用原则的一个具体表现。梅迪库斯赞同这种区分，他精确地评论道：“帝国法院更多的是将诚实信用理解为置于各项具体法律规定之上的上位原则”。在梅迪库斯的《德国债法总论》教科书中，他以“诚实信用作为一般原则”为章名，该章之下又以“第242条作为法律规范”为节名，特别凸显了作为原则的诚实信用与作为规则的第242条之间的区分。　　　　　

法斯特里希（Fastrich）在格式条款无效领域，重申了这种区分。《德国民法典》第307条以诚实信用为标准对格式条款进行内容审查，不能通过审查的条款无效；该规则中的诚实信用可能是距离第242条文义最远的：第242条的文义只涉及既存债务履行的方式，审查格式条款效力却是在决定债务是否发生，两者根本不是一回事。因此法斯特里希认为，发挥内容审查功能的诚实信用并不源于第242条，而是来自于一个更高层次的诚实信用原则。他对于诚实信用原则和第242条之间的区分非常明确：“为求明晰，首先要作以下区分，人们是将民法典第242条作为法律规则适用，还是从民法典第242条所体现的诚实信用原则中发展法律续造的方法。这两者常常被区分得不够充分。作为法律规则的民法典第242条具有非常特殊和有限的功能，该功能不能轻而易举地被随意扩展，而作为法律原则的诚实信用是非常宽泛的，决不能被限制在民法典第242条的体系位置和功能范围之中。……如果并且只要内容审查没有落入到民法典第242条法律规则的范围内，内容审查就不能通过民法典第242条获得合理解释，其最多经由诚实信用原则获得法律续造的正当性。”由于内容审查直接否定了当事人的合意，法斯特里希认为其已无法被第242条所包含，“作为法律规则的民法典第242条不能成为内容审查的依据。民法典第242条并非授权进行合同修正的概括条款”。但是，作为法律原则的诚实信用却是另外一回事，“如果人们能够理解诚实信用这一最高基本原则，该原则因体现了正义的基本要求而不仅适用于债务关系，而且作为一项基本法律原则支配着整体法秩序，则鉴于该原则众所周知的广度，将内容审查追溯到诚实信用原则几乎没有争议”。以上可见，法斯特里希也是把作为规则的第242条与作为基本原则的诚实信用区分开来，并认为《德国民法典》第307条上对格式条款进行内容审查的诚实信用离第242条文义的距离实在太远，因此与第242条无关，内容审查源于一个更上位的、更宽泛的诚实信用原则。　　　

综上，在前述德国帝国法院判例、梅迪库斯、法斯特里希的观念里，《德国民法典》第242条有其特定边界，其上还存在一个更上位、更宽泛、功能更强大的诚实信用原则。

2.第二条路径：作为原则的第242条及其包含的具体类型

这种观点直接把第242条作为原则对待，并以之吸纳关于诚实信用的所有功能；此时，第242条的文义功能就成了它自身下面的一个子类型。这种观念我们可能更为熟悉。埃尔曼民法典评注、巴姆贝尔格/罗特民法典评注把第242条的功能区分为四种：其一，具体化功能，即规制债务履行的方式；其二，补充功能，即作为丰富的附随义务的产生基础；其三，限制功能，即作为一切权利和法律地位的内部限制，禁止滥用行为；其四，修正功能，包括情势变更以及出现重大事由时持续之债的终止。施陶丁格民法典评注、帕兰特民法典评注在肯定以上四项功能的基础上，把内容审查也算作修正功能的一部分。在以上观点下，《德国民法典》第242条的字义内容——规制债务履行的方式，仅构成了作为原则的第242条的第一项具体化功能。

把大量内容和功能注入第242条，会远远撑破第242条原本的框架，使其条文边界变得宽泛而模糊。于是，我们对诚实信用在法典中明明有清楚的文义和边界，却又常常被称为“白纸规定”或“空白委任状”这一矛盾现象，也就不会再感到惊奇。　　

3.两种路径的殊途同归：基本原则与概括条款的区分　

前述两条路径看似差异巨大，但细想之下实则殊途同归。第一条路径维持了第242条的概括条款性质，然后确立了一个更上位、更宽泛的诚实信用原则；第二条路径将第242条扩张为原则，然后把第242条的文义功能作为该原则之下的一个具体类型。可见，虽然在究竟把第242条安排在哪个层次上有差异，但在区分基本原则与概括条款的这个关键点上，两者是一致的。　　

应予提及的是，公序良俗也存在类似的双层结构理论。日本民法中就有区分公序良俗基本理念及公序良俗概括条款（《日本民法典》第90条）的学说，我妻荣指出：“现在所有的法律关系都应该受公序良俗支配，公序良俗可以考虑为支配整个法律体系的理念。即无论所谓权利的行使与义务的履行应当遵循诚实信用的原则也好，自力救济界限的规定也好，关于法律行为的解释发挥作用的条理也好，结果上都只是公的秩序、善良风俗理念的具体适用。这样一来，第90条并不是规定了对个人意思自治的例外限制，而可以考虑为不过是偶尔显示出的支配整个法律体系的理念的片鳞”。我妻荣即把公序良俗视为“支配整个法律体系的理念”（基本原则），而《日本民法典》第90条法律行为违反公序良俗无效之条文，不过是体现该理念的一个具体条款。

（三）基本原则与概括条款区分的方法论透视

1.整体类推——区分的方法论基础　

从《德国民法典》第242条等多个规则中产生一个宽泛的诚实信用原则，这在方法论上属于整体类推。拉伦茨将整体类推描述为：“将由多数——针对不同的构成要件赋予相同法效果的——法律规定得出‘一般的法律原则’，该原则在评价上也同样可以适用到法律并未规整的案件事实上。”可见，整体类推是一个从个别到一般，再从一般到个别的过程；这里从多个个别中形成的一般，就是“一般法律原则”。克莱默进一步指出：“这种类推是归纳与演绎的结合：由多个单个法律规定，归纳得出一般性的法律原则，然后将该原则演绎适用于法律没有明确规定的类似情形。”　　

前引德国帝国法院依诚实信用原则修正禁止扣押的债权不得抵销规则的判例，其思路正是整体类推。“《民法典》体系贯穿着兼顾交易习惯的诚实信用原则和拒绝任何广义的恶意的原则。第157条、第226条、第242条和第826条仅作为一般原则的特殊特征出现。”这里，法院正是从第157条、第226条、第242条等具体条文中，归纳出一个贯穿德国民法典体系的、上位的、宽泛的诚实信用原则，然后基于该原则填补了第394条上隐藏的法律漏洞，限制了第394条的适用范围。　　

2.整体类推方法之下的归纳作业：“一般法律原则”的产生　

让我们以诚实信用原则为例，详审这一整体类推中的归纳过程。《德国民法典》第157条是依诚实信用解释合同，其核心要义在于解释合同须顾及合同相对方利益；《德国民法典》第226条是禁止权利滥用，其核心要义是权利行使须顾及利害相关人利益；《德国民法典》第242条是依诚实信用履行债务，其核心要义是履行债务须顾及债权人利益。我们可以从以上规则中归纳出一般法律原则，即在法律上的特别关联（rechtliche Sonderverbindung）中，行为人须顾及相关人利益。此点可认为是宽泛意义上的诚实信用原则的核心。诚实信用原则对民法中的人皆以自己利益为中心的思考和行为方式进行了一个根本上的修正，进而设立了不同情况下各种新的注意义务和众多新规则。　　　

“法律上的特别关联”这一表述值得着重强调。拉伦茨指出：“保持诚实并获取信任构成法律交往、特别是一切法律上的特别关联之基础。这一原理并不仅限于债务关系的范畴，依据当今公认的理解，在存在或将要建立法律上的特别关联之处，这是普遍有效的一般法律原则，因此以下领域也符合这一前提，如物权法、诉讼法及公法。与之相反，若既不存在、也不试图产生法律上的特别关联之时，如竞争的多个参与者之间，或对债务人主张同一标的的多数债权人之间（如多重买卖），其行为就不能再以诚实信用标准衡量，而是只能以在人类社会中对一切行为普遍有效的‘善良风俗’（第138、826条）标准去衡量了。”使用“法律上的特别关联”这一术语的用意，在于表明其范围并非局限于债之关系，而是远远超过之。拉伦茨通过广举涉及“质押关系”“相邻共同体关系”“地役权”“上诉权的失效”“税法原则的效用”等方面的判例，阐明了以上物权法、诉讼法及公法上的关系也属于“特别关联”，须受诚实信用原则控制。　　

存在法律上的特别关联的情况下，当事人之间在客观上有较密切的联系，主观上有较高的预见可能性，存在信赖产生的基础，因此在当事人间产生了较高的注意义务，这就是依诚实信用标准为行为之义务的由来。然而，特别关联范围虽广，也没有涵盖民法领域之全体，完全的陌生人之间就不存在法律上的特别关联，如拉伦茨提到的自由竞争的多个参与者之间。此时，依诚实信用为行为这种较高的注意义务和行为标准就无从建立，若强要建立则只会产生不必要的负担，影响主体的行为自由。在不存在特别关联之处，只能适用不违反公序良俗这一较低的行为标准，“善良风俗是为那些针对完全陌生人的行为树立的标准”。

3.整体类推方法之下的演绎作业：漏洞的填补

依整体类推思维，《德国民法典》第157条“合同解释”、第226条“权利行使”、第242条“债务履行”，均属于当事人之间存在法律上的特别关联领域，前述条文实际上是为行为人设立了顾及合同解释中的相对方、权利行使中的义务人、债务履行中的债权人这些利益相关者的义务。于是，从以上条文中就可以归纳产生一个“一般法律原则”——在法律上的特别关联领域中，行为人须顾及相关人利益。这就是本文认为的上位的、宽泛意义上的诚实信用原则之核心要义。

接下来诚实信用原则就可以演绎至法律尚未调整、但应予相同评价之处，产生新规则，填补法律漏洞。如缔约过失、合同的附随义务、情势变更、权利失效、格式条款的内容审查等，这些都是德国民法典创制时未包含的规则。而在整体类推的思路之下，都可以从“法律上的特别关联中，行为人须顾及相关人利益”这一诚实信用原则的核心要义中演绎出来。现在，除权利失效外，其他基于诚实信用原则的法律续造均已被德国民法典制定法化了。

三、我国民法典上基本原则与概括条款区分的形式结构

（一）我国诚实信用领域基本原则与概括条款区分的形式结构

我国《民法典》第7条诚实信用原则在表述上即覆盖全部“民事活动”领域，内容高度抽象概括，其中“诚信”“秉持诚实，恪守承诺”的文义都可理解为要求主体在民事活动中不能以自己利益为唯一考量、而是要顾及利益相关人。因此，《民法典》第7条即我国民法中上位的、宽泛意义上的诚实信用原则。换言之，我国按照前述第一条路径，依整体类推得出了上位的、宽泛意义上的诚实信用原则——只不过在德国民法中，第一条路径中的诚实信用原则仅存在于学理上，而我国将其制定法化了。　　

《民法典》第一章之后的那些与诚实信用相关的条文，则为概括条款。如《民法典》第132条“禁止权利滥用”。该条款是我国民法上规制权利行使的根本条款，是依诚实信用行使权利的反向规定，其发挥的功能即前引《德国民法典》第242条四个功能中的第三个——为一切权利和法律地位设置内部限制、以排除滥用行为的“限制功能”。因此，我国《民法典》第132条构成诚实信用原则的一个重要具体类型或概括条款。其他此类概括条款还有：第142条依诚实信用进行意思表示解释、第466条依诚实信用进行合同解释、第500条违背诚实信用的缔约过失行为、第509条第2款基于诚实信用产生附随义务、第558条基于诚实信用产生后合同义务等。　　　　

依此，我国关于诚实信用的相关民法典规范也可以看作一个基本原则与概括条款区分的双层结构。《民法典》第132条、第142条、第466条、第500条、第509条第2款、第558条均系有特定适用范围、确定行为模式、包含须评价地予以补充的不确定法律概念的概括条款。在以上概括条款基础上，整体类推产生以“法律上的特别关联中，行为人须顾及相关人利益”为内核的上位的、宽泛的诚实信用原则，《民法典》第7条即该诚实信用原则制定法化体现。然后，诚实信用原则就可以进行演绎作业，发挥法律续造功能，填补一些我们尚且缺少明确规定的法律漏洞，诸如：（1）义务履行的方式（我国《民法典》第132条仅规制权利行使，不涉及义务履行，因此，依诚实信用方式履行义务这一基本规则欠缺，构成漏洞）；（2）权利失效规则。当然，随着社会发展，法典中会出现新的漏洞，可基于诚实信用原则顾及他人的根本立场，不断对以主体自己利益为中心的民法规则体系进行新的调和与补充。　

（二）我国公序良俗领域基本原则与概括条款区分的形式结构

我国《民法典》第8条规定，“民事主体从事民事活动，……不得违背公序良俗”。该条覆盖全部“民事活动”领域，内容高度抽象，无明确的要件和效果；此为上位的、宽泛的公序良俗原则。同时，第10条规定法源中的习惯不得违背公序良俗；第143条规定法律行为有效要件包括不违背公序良俗；第153条第2款规定违背公序良俗的民事法律行为无效；第979条规定不适法无因管理中受益人真实意思违背公序良俗的法律效果；第1012条规定行使姓名权不得违背公序良俗；第1015条规定自然人有不违背公序良俗的正当理由时，可以选择父姓和母姓之外的姓氏；第1026条规定了新闻报道侵权中判断行为人是否尽到合理审查义务，须考虑报道内容与公序良俗的关联性。以上条文，均为有特定适用范围、确定行为模式、包含了须评价地予以补充的不确定法律概念的概括条款。因此，观念上可以认为公序良俗原则从各个具体的公序良俗概括条款中整体类推产生，并被《民法典》第8条制定法化了。　　　　

需要探究的是，作为基本原则的公序良俗的核心要义是什么？正如前述，诚实信用原则是在存在法律上的特别关联的条件下，行为人对利益相关人的一个较高的行为标准；而公序良俗原则不以特别关联为前提，仅系对主体一切行为的一个“最低要求”。正如通说所承认的，公序良俗并非为了从正面推行一种高标准的道德伦理，而只是从反面拒绝为践踏社会底线的法律行为提供履行强制，因此可将其称之为“伦理的最小值”。由此，公序良俗原则的核心要义即可以表述为“主体在其一切行为中均不得违背秩序及伦理底线”。概言之，诚实信用原则与公序良俗原则，都打破了行为人以自己个体利益为中心的传统民法思维方式，增加了行为人对相关人利益及底线性公益的顾及要求，构成了对个体自由和私法自治的限制。相对于平等、自由（自愿）、权利（受保护）这些民法“基本体制原则”而言，诚实信用原则与公序良俗原则属于民法中的“体制限制原则”。　

与诚实信用一样，同为基本原则的公序良俗也有法律续造功能。在我国现行法背景下，至少可以在以下领域经由公序良俗原则进行法律续造：其一，法律行为中的条件不法，即法律行为所附条件违背公序良俗的，法律行为无效；其二，不当得利中的不法原因给付，即因违反强行法或公序良俗的原因而为给付者，不得请求返还，但不法原因仅存于受领人一方的除外；其三，可以考虑在侵权法中建立“背俗故意致损”类型作为保护纯粹经济损失的“最小值”。同样的，随着社会发展，公序良俗原则亦得在新的法律调整需求产生之处，发挥其核心要义，弥补相应的法律漏洞。

综上，我国《民法典》第7、8条分别是诚实信用原则、公序良俗原则，它们的性质都是基本原则；其后那些包含诚实信用、公序良俗的条文均是概括条款。基本原则可以视为是从众多包含同样法理念的概括条款中以整体类推的方法产生的，且不同于比较法上一般不将其制定法化，我国民法典进一步将这些基本原则制定法化了。当然，经制定法化的基本原则仍然具有基于整体类推的演绎而产生的法律续造功能，可以在法律虽未调整但应当予以同样评价之处产生新规则。依此，我国民法典形成了中国民法上的基本原则与概括条款的区分体系。

四、基本原则与概括条款区分的裁判实益

如本文第一部分指出，“合理”的区分至少要求做到三点：其一，有区分的理论基础；其二，有区分的形式结构；其三，有区分的裁判实益。前文已经就区分的理论基础及形式结构进行了分析，本部分将探讨区分的裁判实益。分析可知，基本原则与概括条款在司法裁判中有完全不同的适用方法，从而发挥着完全不同的功能。

（一）法官是否有确立规则的义务　　

1.法官基于原则裁判时有确立规则的义务

原则不能直接适用，基于原则裁判实际上是要求从原则中产生出一个规则，再适用该规则。拉伦茨明确指出：“法律原则是（可能的或既存的）法律规则的指导思想，该思想还不是可适用的规则，但能够向可适用的规则转化。”卡纳里斯也强调：“原则并非规则，因而不能不经中介地适用，而是必须首先使之要件固化或者说‘规则化’。”因此，真正被适用的是从原则之中产生的规则。

基于原则裁判的方法论性质，一般是漏洞补充。例如，《瑞士民法典》上的漏洞补充由第1条第2款规制，即“法官应依其如作为立法者所确立的规则裁判”。可见，《瑞士民法典》在此明确揭示出法官有“确立规则的义务”。瑞士学者鲜明地指出，在该条中“法院被委托创制一般性规则，而不是采取一种纯粹案例决疑式的做法（构造规则的义务；‘似立法者’进路）……上述规定的目标是，建立一定程度上法院做法的‘规则可重复性’（可普遍化性），从而避免‘就事论事’的漏洞补充。依此，法院找到之答案的可普遍性，原则上要优先于具体案件最可能的公正处理；也即是，规则重复性要优先于公平裁判”。换言之，在漏洞补充作业中，依原则裁判亦包括在内，但立法者所期待的不仅仅是个案妥当——个案妥当通过纯粹案例决疑式的做法也能达到；立法者真正期待的，是建立在规则可重复性基础上的个案妥当——规则可重复性甚至在原则上要优先于个案妥当性。法官有义务把这样的可重复性规则在个案中明确下来，并在判决书中明示从原则到规则的推导过程。唯有如此，才能避免“依原则裁判”沦为黑箱操作，本土法资源也才能逐步积累，并使基于原则裁判的领域在案例与学说的互动下逐渐获得一定的确定性。

2.法官适用概括条款时没有确立规则的义务

适用概括条款时，不需要法官提出规则。例如，瑞士民法学说上有“法内漏洞”的概念。所谓“法内漏洞”（或“内部漏洞”），首先即指“一般条款或空白规范”，诚实信用与公序良俗正是其典型。前文已述，《瑞士民法典》第1条第2款规定了法官的确立规则的义务。瑞士学者特别指出：“对于法内漏洞，《瑞士民法典》第1条第2款则不适用。在内部漏洞情形，法院一般应依照个案正义（《瑞士民法典》第4条）进行裁判。”“在此应顾及待决个案的所有情事。……与构建规则时相比，此种决疑式的（顾及待决个案个别具体情况的）操作导致法官裁判实质上更少具有先例效果。”也即，在适用诚实信用、公序良俗这些概括条款裁判之时，法官不具有《瑞士民法典》第1条第2款上“确立规则的义务”，而仅仅是“依照个案正义进行裁判”，即法官的义务只是综合一切情形作妥当的个案判断，而没有将个案判断一般化的负担。类型化工作则留待个案之后由学者去完成。　　

3.差异产生的原因

法官基于原则裁判时有确立规则的义务，适用概括条款时却无此义务。这是两者在法律适用上的重要差异，该差异带来了法官在进行两种作业时的不同负担及不同的操作方法。但是，为什么会有这个差异？　　

根本原因是，原则不是规则，所以法官必须提出一个规则才能进行裁判；而概括条款本身就是规则。我国《民法典》第7、8条上的诚实信用原则与公序良俗原则都仅仅是一般法律理念的表达，这样的原则根本不能满足涵摄要求，以其为司法三段论的大前提，推不出任何结论。从这个意义上说，所谓“适用”原则是不准确的——原则无法适用。当我们称“适用”原则时，其实质指的就是从原则中产生一个规则，然后适用该规则的过程。相反，概括条款有具体的适用领域，有其要解决的具体问题，而且具备“要件—效果”模式，属于规则。如诚实信用概括条款适用于权利行使、义务履行领域时，若权利行使、义务履行行为违反诚实信用，发生该行为不产生原应产生的法律效果；但权利义务仍在，主体下一次调整行为方式后仍得行使和履行。公序良俗概括条款适用于法律行为效力领域时，若法律行为违背公序良俗，该法律行为无效，权利义务统归消灭。概括条款只是为了避免在某一具体领域中列举事实构成所必然造成的遗漏而采取的一种概括式立法方式，正如恩吉施所说：“一般条款的真正意义在于立法技术领域。由于其很大的普适性，一般条款可能使一大组事实构成无漏洞地和有适应能力地承受一个法律结果。列举法问题遭受着残缺不全地和‘暂时地’掌握法律材料的危险”。法官在适用概括条款时，只是由于这里存在须评价地予以补充的不确定法律概念，故在某个构成要件上需要结合个案中的一切情事进行妥当判断，但整个“要件—效果”的规则模式是既存的，不需要法官再提出一个新的规则。　

因此，在基于原则裁判及适用概括条款之时，法官面临完全不同的负担和风险。在基于原则裁判时，法官要提出一个新规则，这是一种实质上的立法行为。但凡提出新规则，必须证明该规则的正当性。这种证明决非只是指出该规则是以什么基本原则为基础即已足，而是要在判决书中清楚地描绘出从基本原则到具体规则的推导过程。这里存在较重的论证负担，也就存在较高的职业风险。而在概括条款适用中，法官没有提出一般规则的义务，这里只存在一个在具体构成要件上综合一切具体情事的裁量问题。法官负担较轻，风险也较低。

4.基于德沃金、阿列克西原则规则区分理论的进一步阐释

德沃金认为，规则是全有或全无地适用的，而原则并非如此。 用图示A→B来说明。A代表“适用条件具备”，B代表“规范得到适用”，“→”代表蕴涵词“如果，则”。对于规则，在A满足（适用条件具备）之时，B确定地发生（规则得到适用）；若A不满足，则B确定地不发生。这就是全有或全无地适用。而原则的独特性在于，即使A满足，B也不会确定地发生，而是开启一个与其他相冲突原则的权衡过程，由权衡来决定最终的结果。

《民法典》第153条第2款“违背公序良俗的民事法律行为无效”，即属于“全有或全无地适用”。若一个法律行为违背公序良俗，则该法律行为无效（全有）；若不违背公序良俗，则该条款因与系争案件无涉而不被适用（全无）。相反，我国《民法典》第7、8条诚实信用原则、公序良俗原则无法被全有或全无地适用。即使是“那些看来同规则十分类似的原则，也没有例举出当规定的条件被满足时自动发生的法律后果”，例如，我国《民法典》第3条“合法权益受保护”原则似乎具备“要件—效果”模式，看起来更像规则。但即使A满足（存在一个合法民事权益），B（受到法律保护）也未必发生，因为存在信赖保护（具体如“善意取得”）、公共利益（具体如“征收”）等与之冲突的其他原则或理念。必须在个案中将“合法权益受保护”原则与冲突原则权衡之后，才能判定结果。

这里必然存在一个关于“权衡”的疑问：在“违背公序良俗的民事法律行为无效”这一概括条款中，判断“违背公序良俗”时不也需要权衡吗？对此可以说是，但这仍与原则的权衡根本不同。在A→B中，概括条款是在A上需要权衡。A（法律行为违背公序良俗）一旦满足，在“→”（如果，则）上没有权衡余地。这仍然是全有或全无的适用，因此概括条款乃规则之一种。而原则恰恰是在“→”（如果，则）上需要权衡，A（例如，存在一个合法民事权益）的具备只是开启了“→”（如果，则）阶段的权衡程序，由权衡的结果来决定B（例如，受到法律保护）是否发生或发生的程度。

本质上说，民法上的每项基本原则，都代表着、也仅代表着“一项”法律价值或法律的实质理由。而现实中的纠纷，却是各种利益冲突及价值冲突的综合体。立法者的工作，无非是针对各种案型，将相关利益及价值冲突事先权衡好，并用具备明确构成要件的规则把这种妥当权衡的结果固化下来。法官适用法律时，不需要再将个案背后冲突的实质理由重新权衡（那样太无效率，也容易出错），而只需要检验构成要件是否满足。若满足，则本案落入预先设计的这套平衡机制（规则）中，若不满足，则这套机制与该案无关。这就是规则全有或全无适用的根本原理。概括条款符合全有或全无的适用之特点，故其本身就是规则，在适用中不需要再提出一项规则。

民法基本原则的实质，是民法中的一些不可再回溯、不可再还原的“元理由”。当现行规则体系无法提供答案、需要原则出场的疑难案件（hard case）出现时，现实展示出来的都是多利益冲突、多价值冲突、多个元理由冲突的结构。若直接用一个原则径行判案，岂非遮蔽了必需的利益衡量过程，忽视了其他案涉利益、价值及元理由？因此，基于原则裁判时，法官其实是在做立法者的工作，即把该案型背后冲突的价值找出来，分析它们各自在个案中的分量，并把权衡的结果用尽量固化的要件（规则）固定下来，从而在司法中重建一个可靠的利益及价值的平衡机制。正如阿列克西在阐述解决原则冲突的“碰撞法则”时所正确指出的：“法院毋宁是根据案件的具体情形，确定相冲突的原则之一相对于另一个原则的条件式优先关系（conditional priority），以此来解决问题。……在某些条件下一个原则优先于另一个原则，这些条件事实上就有效地构成了一项规则，这项规则赋予优先原则以法效果。”原则发生碰撞之时，某项原则在什么条件下会优先于另一项原则的表述，构成了一项规则。法官在个案中必须确立这种规则，才能解决原则之间的冲突。这是基于原则裁判时必须提出规则的原因。　　

（二）基本原则与概括条款在法律适用上的不同功能

基于前述，我们可以看出在诚实信用、公序良俗领域中，基本原则与概括条款在法律适用上有完全不同的功能。

1.诚实信用、公序良俗概括条款的功能

概括条款是一种特殊的规则。由于它是规则，因此可以直接充任三段论大前提，成为法官的裁判依据。其特殊之处，在于包括了须评价地予以补充的不确定法律概念。这些概念无法通过法律解释的手段予以适用，需要法官在个案予以具体化。本土案例经过一定积累，学说积极介入后可以形成案例类型。类型化是辅助法官具体化作业的重要手段。但法官在概括条款适用中，只需要顾及一切情事作出妥当的个案判断，没有提出一般规则的义务。类型化工作由学者在事后完成。

本文“问题的提出”部分所列举的基本原则与概括条款同时适用的案例，基本上都属于以概括条款为裁判依据的情形。此时，概括条款就是获得裁判结果的充分原因，叠加适用基本原则完全是多余的。

2.诚实信用、公序良俗基本原则的功能

基本原则不具有裁判依据的功能，不能直接充任三段论中的大前提。但不是裁判依据不意味着无功能。相反，以上基本原则在法律适用中的功能十分重大。

（1）解释功能：基本原则可以作为法律的解释基准。如法条在文义范围内有多种含义，法官在对法条进行解释时应采符合民法基本原则的解释。无论采何种解释方法，其解释结果不能违反民法基本原则。基本原则所表征的法律价值体系（内在体系），构成法律的客观目的，故以基本原则为法律的解释基准主要体现在目的解释之中。

（2）补充功能：基本原则可以作为填补法律漏洞的基础。法律必有漏洞，而法官却不得拒绝裁判。此时，法官可以基于基本原则创设新规则，并据以裁判。前述基于原则裁判，主要即指向基本原则的补充功能。但相比较而言，类推、目的性扩张、目的性限缩这些漏洞补充方法以制定法上的具体规则为依据和起点，一方面更易查知和继续维系现行法规则中已获立法肯认的法律评价，另一方面在操作上的确定性也更强，因此，基本原则的补充功能应当排在类推、目的性扩张、目的性限缩之后发挥作用。

（3）修正功能：在具体规则产生严重不公正后果的特殊情形下，基于诚实信用原则可以产生限制性规定，从而排斥具体规则对个案的适用。须注意，目的性限缩也可以排斥具体规则的适用，基本原则的修正功能要想取得独立地位，必须与目的性限缩相区分。关键在于，“目的性限缩不是修正规范目的，而是通过修正文义来实现规范目的”。换言之，虽然同样是产生限制性规定，但目的性限缩是为了维系主观规范目的而产生限制，而基本原则的修正功能则恰恰是在修正主观规范目的基础上产生限制。是用主观规范目的修正文义（目的性限缩），还是用基本原则修正主观规范目的（基本原则的修正功能），两者之间判然有别。　

在“新疆华诚安居房地产开发有限公司、中国铁建大桥工程局集团有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，被告新疆华诚安居房地产开发有限公司（以下简称“华诚公司”）拖欠原告中国铁建大桥工程局集团有限公司（以下简称“铁建公司”）工程款，一审被判解除建设工程施工合同并承担相应违约责任。华诚公司上诉至最高人民法院。上诉人在二审中主张合同无效，理由是项目启动招投标程序前，自己已经与对方就合同的实质性内容进行了谈判，并签订了《合作框架协议书》。依据《招标投标法》第55条、《建设工程施工合同司法解释》第1条，双方在招投标前就实质性内容进行谈判并影响中标结果的，中标无效；中标无效的，建设工程施工合同亦无效。但是，对以自己违法为由主张无效的不诚信当事人的请求，最高人民法院没有支持，其在二审判决书中指出，“华诚房地产公司作为涉案建设工程的招标人、甲方，主导签订了涉案《建设工程施工合同》，在合同相对方铁建大桥工程局按约履行合同而其并未按约支付工程款，一审判决华诚房地产公司承担相应责任后，华诚房地产公司以其自身的招标行为存在违法违规为由，于二审中主张合同无效，其行为不仅违反诚实信用基本原则，而且不利于民事法律关系的稳定，属于不讲诚信、为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的恶意抗辩行为……本院予以驳回。”一审对合同有效的认定被最高人民法院维持。本案中，最高人民法院即基于诚实信用原则排除了具体规则的适用。

须特别强调的是，无论诚实信用、公序良俗基本原则发挥何种功能，其均非法官的裁判依据：在依基本原则解释规则时，被解释的规则是裁判依据；在依基本原则填补法律漏洞时，漏洞补充完成后产生的新规则是裁判依据；在依基本原则修正规则时，原规则被排除出系争案件，产生新的法律漏洞，该漏洞补充完成后产生的新规则是裁判依据。以上解释、补充、修正功能中，基本原则都不发挥裁判依据的功能，因而与作为裁判依据的概括条款完全不同。

结　语

在诚实信用、公序良俗领域，我国《民法典》存在基本原则与概括条款并存的现象，这是我国民事立法的一个特点。我们应当为这一特点建立一个合理妥当的解释论框架。　

在观念上，可将《民法典》第7、8条诚实信用、公序良俗视为是从诸多包含同一理念的概括条款中整体类推产生的一般法律原则。只不过，比较法上通常没有将这种一般法律原则制定法化，而我国民法典将其制定法化了而已。诚信原则的核心要义是“法律上的特别关联中，行为人须顾及相关人利益”，公序良俗原则的核心要义是“主体在一切行为中均不得违背秩序及伦理底线”，它们都是对以个体利益为中心的传统民法的重要修正，可以产生新的注意义务和法律规则，发挥法律续造功能。

基本原则与概括条款的区分有显著的法律适用意义。基于基本原则裁判必须提出规则。一个基本原则只是一项纯粹的法律价值，任何单一的价值都无法独自决定一个存在价值冲突的案件，而是必须在权衡中建立一个固化的平衡结构，这种重建的结构就是基于原则裁判时所提出的规则。相反，适用概括条款不需要提出规则，因为它本身就是规则。

概括条款在法律适用中是裁判依据，可以直接充当司法三段论之大前提。基本原则不是裁判依据，但其具有解释功能、补充功能、修正功能，以上功能同样对司法裁判意义重大。