一、中外及台湾地区土地征收法律制度

大陆法系国家中的德国、法国、日本和我国台湾地区以及英美国家的土地征收中，宪法对征收权的动用都规定有限制性条件，其中一个主要的限制性条件是财产征用必须符合公共利益且公平补偿。如1789年法国《人权宣言》第17条；1919年德国魏玛宪法，1949年西德基本法第14条；1946年《日本国宪法》第29条；我国台湾地区《土地法》；美国宪法第五修正案的规定等等都对政府土地征收程序启动的限制性条件作出了明确规定，将因公共利益需要和足额补偿作为政府启动土地征收程序的基本条件。将有关土地征收程序的正当性与征收补偿以及补偿原则又分别在相关法律中给予了明确规定。

我国现行法律制度中，有关土地征收问题分别是以法律、法规、文件等形式对于土地征收补偿问题作有零零总总的规定。其具体表现在：2004年《中华人民共和国宪法》修正案（以下简称《宪法》修正案）第20条；《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第45条到51条总计7条；《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第42条、第43条；第44条、第121条；第132条；和第174条中；《中华人民共和国房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）以及国务院发布的《城市国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称征收补偿条例）和相关文件规章等法律法规中，就政府土地征收程序的启动基本要件也都规定为因公共利益的需要且给予公平补偿。由于我国立法上的凌乱分散，以及立法目的的区别，其立法主要意旨偏向于政府对土地资源的管理，并非是对政府征收行为约束、以及公民利益保护。显然它与土地征收立法体系地位不相称。加之分散的立法模式导致了大量的非法律层面的低位阶规范性文件的滋生，立法理论技术上的研究不足，有关的土地征收立法不规范，甚至是违背法理，直接导致了制度层面的冲突、漏洞和不公正。征收程序步骤缺失、错位，征收补偿标准偏低、补偿方式单一、征收补偿费分配不到位，权利救济途径、救济方式严重不足。司法救济程序难于启动，失地农民难于在司法判决中胜诉，被征地人的权利难于得到依法保护。加上政府自身利益的驱动，其土地征收权力难于得到有效的限制和约束，致使政府征收权力滥用，违法征用、违法占地现象十分严重。从而造成我国大量土地浪费，危及国家粮食安全和社会的稳定事件频发。于建嵘认为：“近20年来，农民被征地约有一亿亩，获得的补偿费与市场价的差额为2万亿。改革开放以来，至少有5000万到6000万农民彻底失去了土地，他们有的成为城市居民，但还有近一半没有工作，没有任何保障，引起大量纠纷和社会问题。土地问题已经全部占农村集体事件的60%，已经成为农业税取消后，影响农村社会稳定和发展的首要问题和焦点问题。土地是农民赖以发展生存基础性保障，而且土地问题涉及巨额经济利益，也就决定土地争议，更具有对抗性和持久性。”[1]2011年1月21日国务院总理温家宝签署国务院令，公布《国有土地上房屋征收与补偿条例》。该条例的出台给农村土地征收立法提供了有益的借鉴和参考，也使得土地征收法的立法即将被列入议事日程。国务院法制办、住房和城乡建设部负责人就2011年1月24日国务院总理温家宝签署国务院令，公布《国有土地上房屋征收与补偿条例》一事，接受新华社记者采访时指出：从调查了解的情况看，现在矛盾突出的确实是在集体土地征收方面，但是，国有土地上的房屋征收和集体土地征收分别是由条例和土地管理法调整的，通过行政法规对征收集体土地作出规定是超越立法权限的。我们将会同有关部门抓紧对土地管理法有关集体土地征收和补偿的规定作出修改，由国务院尽早向全国人大常委会提出议案。[2]2011年1月24日，温家宝总理前往国家信访局，在听取来自内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特后旗巴音镇三渠村的苏哲、湖北省十堰市郧县柳坡镇蓝家岩村的王爱国反映的农村土地征用和房屋拆迁问题后，同样表示：“国务院常务会议刚刚通过了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，着力解决城镇国有土地上房屋被征收人合法权益的保障问题，在社会上反响很大。但是，还有大部分是征收农村集体土地和房屋。为此，我们正在抓紧研究修改有关的法律法规。土地资源十分宝贵，土地是农民的命根子。政府必须严格依法审批占用耕地的项目，依法征用农村土地和宅基地，必须保障农民的知情权、尊重农民的意见，给予被征地农民合理补偿，保障农民的权益。”[3]高层的明确表态，表明土地征收立法的时机已经成熟。

本书认为，自我国2004年《宪法》最后一次修正到现今也已经过去8年的时间，我国《物权法》已经颁布实施有近五年的司法实践，2011年1月21日颁布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》也有一年多的司法实践经验。我国很多法学工作者针对我国农村土地征收问题的法学理论研究也取得了很大成就。在此土地征收法理论研究的基础上，依据我国的实际国情和政府土地征收司法实践，并借鉴域外不同国家和地区的有关土地征收的先进立法例。制定一部具有我国特色的《农村土地征收法》势在必行。用以规范、约束、限制政府的土地征收行为，控制农村土地征收的规模，节约土地资源，维护被征地人、利害关系人的合法权益，解决因土地征收而发生的社会矛盾，维护社会稳定。以真正实现社会法律的公平正义。

二、我国现行农村土地征收制度及问题

    土地征收是国家为了社会公共设施和公益事业建设的需要，依据法律规定的程序和批准权限，并给予被征收人、征收关系人足额补偿后，将农民集体成员所有的土地转变为国家所有的行政行为。也就是说，在我国国家为了特定的公益事业建设，依法从农村村民集体成员所有者手中取得土地的所有权。它是发生在国家和农民集体成员之间的土地所有权转移，将农民集体所有土地转变为国家所有。对农民集体成员土地征收的一个直接的法律后果是农民失去集体土地的所有权，同时也失去了土地的使用权，成为丧失土地的农民，并依照法律规定获得一定经济补偿。在一定的条件之下，失地农民也要转移成为城市居民。随着我国城市化水平的提高和经济建设发展的增速，今后每年仍需要征收农地16.7万到20万平方公顷，预计每年将新增农民375万到450万人，10年后失地农民总数将近1亿人[4]。由于目前百分之六十的失地农民生活处于十分困难的境地，有稳定经济收入、没有因失地影响基本生活的仅占30%[5]。造成这一现象的原因是我国农村集体土地征收法律制度存在严重缺陷，征收土地补偿方式、补偿范围、补偿标准低等不合理所致。要解决这一问题，也就必须依法规范政府的土地征收行为，将政府的土地征收权力用法律给予规制，即法定行政权力。使代表着国家的政府机关的土地征收权的行使符合法律规范的要求，使政府土地征收行为具有合法基础，并使农民依法获得公平的补偿。保障失地农民的生活水平不降低，保障失地农民的合法权利，享有我国改革开放的成果。

   土地征收目的在不同国家或者地区之中均有着几近相同的规定。在德国，1849年3月28日公布的《法兰克福宪法》第146条第二款规定，唯有在“公共福利之需要，并依法律，且给予公正补偿”的情况之下，征收才是合法的行为[6]。1919年德国《魏玛宪法》第153条第二款规定“财产征收，唯有因公共福利，根据法律，方可准许之。除了联邦法律有特别规定外，征收必须给予适当补偿，有征收之争议，由普通法院审批之”。联邦德国《基本法》第15条规定：“土地、自然资源和生产资料可以为了社会化的目的，而转为公有或者其他形式的公共控制经济”。实际上，自魏玛宪法之后，德国征收关系中的客体除了地产和不动产之外，还扩展到债权、著作权等有价值的财产性权利征用。 在台湾，为了实施土地征收，促进土地利用，增进公共利益，保障私人财产权利。台湾《宪法》[7]第15条规定：“人民之生存权、工作权及财产权应予保障”。第22条规定：凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序，公共利益者，均受宪法之保护”。1989年2月还就土地的征收制定了《土地征收条例》[8]。该条例第3条规定：国家因公益需要，兴办下列各项事业，得征收私有土地，征收的范围应以其事业所必须者为限。该条并以列举的方式规定了公益事业的范围。在本条例第三十条规定了土地征收的补偿标准为“土地现值”。及其土地征收与补偿的程序。我国现行的2004年《中华人民共和国宪法》修正案第20条规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。2007年10生效并实施的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第42条规定“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”我国法律与其他国家和地区法律的规定相较，有关政府对农民集体土地征收权的行使的合法性基础均来自于“社会公共利益”的需要。有关什么是公共利益及公共利益的内涵问题？我国立法界和理论界尚无统一的界定。资料显示，实践中政府为了自身的利益的需要，任意扩大“公共利益”的解释范围，随意启动宪法赋予政府的土地征收权，且以非常低的价格从农民集体手中获得土地所有权，侵害农民的土地权利，损害农民土地利益的现象相当的严重。据统计，目前我国各地农民上访案件中涉及土地问题的近40%，其中60%左右涉及征地问题。[9]今后农村土地征收法中，应参照借鉴域外立法例对“公共利益”内涵做列举性的规定。防止相关政府假借“公共利益”之名、滥用征收权力，侵害农民合法权益。

在我国城市化进程土地征收实践中，由于现行的土地征收法律、法规、文件中有关政府土地征收权力缺乏必要的限制和约束，忽视农民权利，致使农民集体土地权利受到严重的侵害。首先，通过土地征收权的启动，将农村村民集体的土地所有权永久性的变成国家所有权。按照《土地管理法》第43条规定， “任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，“依法申请使用的国有土地包括有国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地”。“国家建设用地实行征地制度”。自1987年到2001年，全国非农业建设占用耕地3394.6万亩，其中70%以上是征地，这就意味着至少有2276万亩耕地由原来的农民集体所有权变成了国家所有权。在此土地上生产、生活的农民失去了赖以生存的土地权利。其次，土地征收补偿标准偏低，没有考虑农民的土地权利。[10]我国现行的土地征收补偿标准主要是《中华人民共和国土地管理法》第47条规定的标准。在政府机关代表国家进行土地征收时，给予被征地农民进行补偿。由于这一补偿标准的确定，没有被征收人的意见的参与，不存在土地议价程序，征地公告仅仅是政府征地通知，难于正确反映土地的真实价值，并没有考虑被征地农民土地权利，农民失去土地的保障功能，其发展权利被剥夺，严重损害了农民的合法权益。因此我国在土地征收的实践中，出现大量的因土地征地补偿费而发生的争议。它给社会的和谐稳定带来严重的威胁。

再次，征收程序的不合理，程序步骤上的缺失，剥夺了被征收人的知情权、征地参与权，征地行为的违法性监督权，对违法征占农民集体土地行为，法律上没有设定救济措施，救济途径和救济渠道。

再其次，征地补偿费用的分配支付问题上，征地补偿费支付办法上，没有考虑被征收人、征收关系人，仅将征收补偿费支付给农民集体经济组织，再由农民集体经济组织负责分配给失地农民，致使实际分配的不合理，农民集体经济组织成员资格的认定上缺少明确且具体的标准。实践中，由于我国的农村土地产权体系比较混乱，集体产权主体模糊。应当将补偿费在集体所有者、承包者和使用者之间进行分配，确在很多地方，只要是存在土地利益，各乡级政府、村委会、乡级经济组织都争当所有权的主体。导致土地征收补偿费给土地所有者的费用呈现了“乡扣”“村留”、“农民集体组织提留”的局面，土地所有权难于在经济利益上加以体现。[11]除上述问题之外，土地补偿费受偿主体的不明确、混淆存在侵犯特定人群（土地承包经营权人、征收关系人、外嫁女等）合法权益的纠纷案件，如征地补偿费分配纠纷、农民集体经济收益分配等纠纷，其争议的焦点和解决问题的关键，就在于如何确定当事人的集体经济组织成员资格问题。如果成员资格问题不能解决，这类纠纷案件就很难处理。反之，这一发生在农村的土地补偿费分配纠纷案件就可以迎刃而解。[12]

最后，权利救济方法和途径范围狭窄，国家赔偿制度以及土地的买回权制度，在我国现行的法律法规及征收文件中，也无明确的规定。显示我国在立法层面上的缺失，土地征收关系人之间的纠纷处理程序、救济渠道狭窄。当事人因征地补偿、安置标准发生争议的，由征收主管机关协调，协调不成的有作出征收决定的人民政府裁决。仅有征收机关行政裁决的一种救济途径，行政裁决所能解决的争议范围又仅有征地补偿、安置标准争议这一项，行政救济途径和救济的范围十分的狭窄。行政机关违法征地、占地其他各种因行政行为违法、征收决定违法、征收程序违法侵犯被征收人及征收关系人合法权益的争议，没有救济的途径和救济方式，既没有行政救济更无司法救济。当事人的合法权益无法得到司法救济，征收决定主体和征收决定的实施主体的行政行为便失去有效的监督，因政府机关的违法征地、占地行为给征收关系人造成的损失，也无法得到国家赔偿。鼓舞了政府在土地征收中违法征地、占地行为。基于我国现行土地征收制度和征收实践中存在的问题。本人认为我国需要制定一部完整的《农村土地征收法》。通过该法律规范、约束政府征收行为，防止政府滥用土地征收权力，节约我国现有的土地资源，维护被征地农民的合法权益，公平合理支付被征地农民补偿金，保障被征收土地农民生存权、发展权。减少土地征收纠纷，化解社会矛盾促进社会和谐发展，实现社会的公平正义具有极其重大现实意义和长远的社会意义。

三、我国农村土地征收法的法理结构

中国土地征收法是调整土地征收关系的法律规范。本书将分为以下几部分进行必要讨论。第一部分主要从宪法、物权法的角度探讨：土地征收的基础性理论问题，为后续征收程序的启动，提供一个法理上基础和条件。从土地征收法律关系、征收关系主体、客体、对象、范围、征收法的原则等进行探讨和规制。第二部分主要法理上探讨土地征收及征收补偿程序的具体规范。为征收行为步骤设定合理路径，从而保障被征收人及征收关系人的权利。明确征地补偿的原则、补偿标准确定、补偿款额计算、补偿款的支付步骤。第三部分主要规制土地征收实施后的法律效果。土地（物权）所有权的转移，征收决定无效、失效。被征收土地在法定期间内土地闲置，失去公益性后被征收人的买回权制度。第四部分主要探讨和规制紧急征用程序、征用的主体、条件、被征用财产权利补偿与返还。第五部分主要是探讨和规制权利救济途径、救济范围、救济方式及国家赔偿制度。

对上述土地征收法基本规范问题的讨论，主要是介绍知识和阐释法理，这是基础性的工作，但这并非是本书的全部，正如前面所说的，中国农村土地征收法在我国具有高度的现实性，为了使本书的研究对我国农村土地征收法的制定有直接的帮助和参考，本书在特定章节之后，特草拟法条加以总结本章节的阐述，作为附录内容。并在法条后列明可供参照的既有法例，规范性文件，以资对应。