中国社会科学院学部委员

北理工珠海学院民商法律学院名誉院长

梁慧星

按照马克思主义法学原理，法律是通过国家立法程序予以规范化（法律化）并以国家强制力保障其实施的国家意志。法律的本质特征，一是规范性，经立法机关制定为法律规范，具有明确的适用范围、构成要件和法律效果，可以作为法院裁判的依据（即“法源”）；二是国家强制性，即由国家强制机关（公安、法院、检察院、羁押场所、监狱等）作为后盾，对违法行为人予以惩戒，保障法律的实施。这是法律与其他一切意识形态、行为规则（风俗习惯、宗教教规、团体内部规范）的根本区别所在。

执政党的各项政策，经国家立法机关、通过立法程序，制定为国家法律予以颁布，使执政党的政策法律化、具有了法律的规范性和强制性，才能要求全体国民一体遵行，才能作为法院裁判案件的根据（即“法源”）。质言之，政策是法律的依据和内容，法律是政策的规范化（法律化）。现行各项法律，实质上都是党的各项政策的法律化（规范化）。政策，在经立法机关、立法程序予以规范化成为现行法律之前，不具有规范性和国家强制性，不能在法院裁判中引用、作为判决依据。这是政策不能作为“法源”的根本原因。

例如，改革开放、引进外资的政策，经立法机关制定为《中外合资企业法》、《中外合作经营企业法》、《深圳经济特区条例》予以贯彻实施；国有土地使用权出让的政策，通过《国有土地使用权出让、转让暂行规定》予以贯彻实施；国家、集体、私人财产权平等保护政策，通过《物权法》予以贯彻实施；农村土地承包的政策，通过《农村土地承包法》和《物权法》农村土地承包经营权制度予以贯彻实施。即使在法律很不完备的条件下，党的政策在经立法机关、立法程序制定为法律规范（法律化）之前，法院裁判案件也不能直接适用，而是由最高人民法院通过司法解释权之行使，将党的各项民事政策制定为具有某种规范性的司法解释规则，才能作为法院裁判的依据，才能成为“法源”。

例如，上世纪60年代初，民法领域仅有一部《婚姻法》，人民法院审理婚姻案件之外的民商事案件，缺乏裁判规范，因此最高人民法院收集归纳整理当时党中央有关政策文件中涉及各类民事关系的政策精神，制定为具有某种规范性的司法解释文件，即《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见（修正稿）》（1963年8月28日），下发各级人民法院，作为裁判民商事案件的根据。此《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见（修正稿）》，是最高人民法院行使司法解释权，根据当时中共中央关于处理民事案件的政策精神所制定的司法解释规则。显而易见，当时法院裁判民事案件所适用的、判决书中所引用的“法源”（裁判依据），是此司法解释文件，而不是直接引用“政策”。

可见，在当时特殊历史条件下，党的民事政策，尚且须经由最高人民法院司法解释权之行使、转化为具有某种规范性的司法解释规则，才能成为法院裁判的依据即“法源”，则在中国走上法治之路、贯彻中共中央四中全会《关于全面推行依法治国的决定》的当下，如果民法总则将“政策”规定为“法源”，必将贻害中国法治伟业，并成为国内外敌对势力攻击、丑化中国法治的把柄。